一、讨论的背景
犯罪损害赔偿指犯罪人对被害人因其行为损害做出的金钱或物质补偿，它包括犯罪人自愿赔偿和被责令赔偿。本文讨论的是行为人自愿赔偿的价值作用。
在我国刑法规范的层面，立法者明文确认的是责令赔偿。《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”第37条规定，对行为人免予刑事处罚的，可以根据案件情况责令其赔偿损失。行为人自愿赔偿的作用隐现于《刑法》第13条但书和第61条量刑规则中。
在刑事司法解释层面，行为人自愿赔偿或依据《刑法》第13条被纳入出罪原因；或经细化《刑法》第61条成为从宽处罚的理由。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》将责令赔付范围框定于被害人因犯罪行为遭受的除精神损失外的实际和必然的损害，犯罪人自愿赔偿的可以从宽处罚。个罪处置规则中自愿赔偿的影响力度就更明显。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体用法律若干问题的解释》要求，行为人造成公共或他人财产直接损失，负事故全部或主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的，予以定罪，同样情况下无能力赔偿数额在60万元以上的属特别恶劣的情节，加重处罚。最高人民法院关于审理盗窃、抢夺、未成年人犯罪案件适用法律的解释也都确认，犯罪轻微且行为人退赃或退赔的可以出罪，犯罪人赔偿的可以从宽处罚。
在刑事审判活动层面，法官运用行为人赔偿因素的力度和范围就更大。对于刑事附带民事诉讼的案件，因洞察犯罪人心理和关注降低被害程度，主审法官运用责令赔偿的概率明显不及促成犯罪人赔偿。对于其他案件，只要定性不存争议、有直接被害人且具赔偿可能，法官也会确认甚至敦促犯罪人赔偿。原因是：(1)此时法官非常清楚所谓罪刑均衡仅具相对性，损害与赔偿数额的对应同样如此，因此将其分别评判不如有条件的混成更能完成罪责等式。(2）不管时下舆论如何贬低“以钱买刑”，由于不能确知责令赔偿的效果和基于对被害人的同情，法官通常会以减轻刑罚方式鼓励行为人赔偿，笔者在实地访谈中得知，为数不少的法官认为此事做得说不得，有人甚至将其喻为良心规则。(3)基于报应立场和对理性人的预设，法官通常出让更大的刑罚空间确认行为人所做的精神赔偿，鼓励后续犯罪人积极获取被害人谅解；自知难脱罪责和面对如此之宽的法定刑幅度，被告人也明白自己得放聪明点。(4)为救助犯罪被害人，法官针对犯罪人家属赔付的情况，从宽处罚犯罪人的案例并不少见，甚至为解决因犯罪被害人死亡导致其家人生活困难的问题，法官还会因犯罪人亲友的赔偿而放宽刑罚。(5）将赔偿作为犯罪人认罪态度的事实依据降低刑罚。进而，赔偿的实际作用范围扩至强奸、侮辱、强迫职工劳动、非法拘禁等侵犯人身权利罪，以及寻衅滋事等妨害社会管理秩序罪的定罪和量刑范围，对犯罪被害人的精神损害也有所体现。
在理论和公众舆论层面，赔偿和解作用却一向不被看好。学界质疑大致两类：总体上不设前提的强调刑事和解会瓦解法律公正的基础；{1}{2}具体诘责集中于对最高院关于交通肇事罪定罪量刑的司法解释上。有人认为这一解释确立了一个刑法适用从未有过的规则，犯罪人对于刑事责任的承担可以在一定条件下转换为仅仅对于民事赔偿责任的承担，缺乏法理的有力支撑，所产生的积极意义小于不可避免的负面影响。{3}有人认为，交通肇事后果一旦发生，作为一种事实存在，如同泼出去的水一样不可能回收，行为人事后对民事责任的承担既不能消解或减弱行为人在实施行为人严重违反交通运输管理法规对公共安全的侵害实质；也无法消解或减弱行为人在实施行为时的主观恶性程度，即犯罪不可能因行为人的事后补救行为有质的改变。《解释》对行为人肇事造成公私财产损失的不按客观危害程度，而是按行为人无能力赔偿的数额衡量，给人一种以钱赎罪、赎刑的感觉，违背刑法面前人人平等的原则。{4}公众舆论更是一针见血，认为任何名目下的赔偿和解实质都是“以钱买刑”，因此近年北京朝阳区人民法院、广东东莞中级人民法院在促成赔偿基础上从宽处罚犯罪人的做法都曾引发媒体的诘难，福建、海南等地法院出台内容相似的规范性文件也遭遇抨击，有人认为它虽给出了一个很贴近和谐社会主旋律的理由—有助于化解社会矛盾，消除当事人之间的积怨，促进社会和谐，事实上在缺乏公正司法的环境下极易诱发权钱交易，甚至有人预言“对做出经济赔偿的被告人给予从轻处罚”，可能形成被告人要挟被害人之势。{5}{6}
显然，学界和媒体质疑点到了司法解释者的软肋。舆论批评鹊起亦非空穴来风：(1)现实生活中，经政府部门、基层组织甚至侦检机关调解的因行为人赔偿而不进人刑诉程序的事例难以计数，前者调解的案件通常在群体事件或在偷税、走私、侵犯工业产权及其他涉嫌经济违法犯罪领域，后者调解范围更广，两者都不乏平衡掉个人罪责的情况。(2）另一些涉嫌违法犯罪而因行业协会及相关人的协调赔偿了事的情况更是“黑数”。赔偿私了无论作为“家事法”或熟人社会的“习惯法”，还是用于解决行业竞争和侵犯知识产权纷争，都可能放纵犯罪或加剧被害，因而普通人更愿意照章办事，毕竟“没有规矩不成方圆”。(3)以上未经司法过滤的调解与在司法环节运用赔偿情节量刑相比，尽管存在性质、范围、程序及结果上的不同，但中国老百姓从来不认为法官比政府官员能力和素质更高，他们宁愿容忍规范缺陷而不看好司法裁量，担心这种诉辨交易只是满足个体需要，认为所谓个人和谐是以牺牲社会大和谐为前提的。{7}也正是如此，那些倡导刑事和解的学者同样大多避开赔偿减刑的讨论，以致我们很难在其理论框架中找到赔偿的位置。
笔者以为，赔偿和解未必就贿买司法，犯罪人责任也不见得一律得从等级清晰、层次分明的刑民事法律体系中分别推出，只要做法得当，它们的混成甚至赔偿完全取代现有刑罚方式都不会混沌行为人的责任内容。其实，今人虽对金钱交易渗入刑事法活动疑虑甚多，身处个案情形时却很清楚促使犯罪人自愿赔偿是弥补犯罪损害的为数不多的现实选择，因而没有谁全盘否定刑罚力度可以随其赔付而有所降低，公众担心的是失控反生事端；何况从犯罪人态度被归入量刑因素的那一刻起，赔钱减刑就不是一个要不要引入刑事审判实务的问题，理论上的回避不等于它不存在；看来让人们真正走到一起的，是摸索一套合理实用的赔偿规则和方案，具体地说，是在准确定位赔偿价值基础上，框定犯罪人自愿赔偿的作用范围和赔偿方式，合理确认赔偿替代刑罚的程度，并通过完善量刑程序让其“阳光”运行。
二、赔偿替代刑罚的价值选择
赔偿与刑罚都非生来正当。赔偿替代刑罚服务于必要的社会防卫才具正当性和有效性。这种以刑罚目的考量赔偿的作用，规制赔偿与刑罚的联动，重在强调借赔偿替代刑罚的做法抑制犯罪人再犯罪，同时其结合程度受限于两个因素：赔偿替代刑罚的力度仍然以个人应当承担的法律后果为上限，且其特殊预防取向相容于一般预防的需要。
（一）确认赔偿在于表达罪责均衡
根据我国现行刑法，犯罪的法律后果包括刑罚、附随性刑事处分和损害赔偿。后者与前二者的兼而有之发生于有直接被害人且有物质损害的犯罪情形。在其中单纯物质损害、轻微侵害人身权等犯罪案件中，犯罪人对国家负债很大程度上缘于对被害人的负债，而且无论行为人是否自愿承担债务，只要赔付意味着他付出重大代价，赔偿的报应特性就与刑罚相近，进而，只要赔偿与刑罚一样以评价犯罪行为为起点达至社会防卫的目的，它就具有与刑罚相同的特殊预防功能。这就难怪它被域外学者喻为“在刑罚与保安处分之外的刑法的‘第三条道路”’。{8}55
刑法意义上，我国立法者之所以根据行为主客观危害程度分别判处刑罚与赔偿是因为这样做能够明确责任。针对被害人受损程度的赔偿具有补偿修复性质，针对危害法益行为的刑罚重在报应犯罪和实现特殊预防目的，犯罪人由此承担对被害人的责任和对国家的责任。至于犯罪人自愿赔偿影响刑罚之所以被归入司法酌量，似可归因于态度而非责任。个案判罚却并非如此简单：(1)众多侵犯财产的犯罪中，赔偿与刑罚的评价对象通常交融一体。法益侵害程度不可能脱离具体损害而被准确评价，分别评判而不考虑其赔偿责任已经履行的话，刑罚可能过剩，因此要实现犯罪及其法律结果的均衡，就有必要在量刑前考察行为人履行民事责任的情况即他是否赔偿以及赔偿力度如何，客观评估犯罪实害及变化，由此混成的责任也更符合认识规律，结论也更客观。(2）在轻微侵害人身权利的犯罪中，赔偿与刑罚的功能作用也往往难以简单分割，无论是否合理，相关司法解释不将精神损害赔偿放在附带民事诉讼范围多少在于刑罚的安抚功能；反之，如果被害人愿意接受犯罪人赔偿，且后者换取从宽处罚的赔偿对应前者被害包括精神损害的程度，行为人会承受同等于被害人遭受物质损失甚至精神损害的痛苦，其自食其果确属重大利益给付和不得已为之的话，他的痛苦程度更大，此时，赔偿与刑罚“痛苦”本质的相类似令裁判者有可能另做选择或混成选择，结论也更准确。只是赔钱与自由刑力度的此长彼消在渗入行为人自愿因素后会更明朗，以致其“以钱买刑”的交易被公众看到的同时，内中掺杂的合理评估责任程度的成份就越发不易被觉察。(3）就危险犯而言，犯罪人的行为既然已造成物质危害和轻微人身伤害结果，他做的赔偿也就其导致的客观危害承担了一部分责任，刑罚评价的重点应放在行为无价值方面，这种混成评判使得赔偿与刑罚的适用趋于合理，且刑罚的最终适用真正能够以必要为限度。
按理说，一个人的行为被纳入刑法评价意味着民事侵权法对其已不足以发挥调整作用，此时刑法“以特有的社会关系—公民个人的基本权利与国家的法律秩序之间的关系作为自己特有的调整对象”时，{9}3行为人被定性为国家债务人，直接被害人与行为人的关系反而成了被附带评价的内容，或者被置于刑事法程序之外另行解决。但“先刑后民”的司法规律虽强调对个人社会行为的规制，却淡化了这样的规律：就许多犯罪而言，被害人是犯罪人的原生债主，国家是派生债主，被害人的债权有所兑现或者原生债主有所宽恕时，后一债权债务关系理应有所变化。况且行为人态度与义务履行的评判往往难分彼此。
其实，刑事责任向民事责任的转化不仅具有法理依据，赔偿从宽处罚还一直是人们熟知的形式。尽管刑罚跟进及其力度往往是犯罪人不得不履行赔偿责任的巨大压力，对于行为人基于自利动机和对失去自由后权利丧失的未知状态的恐惧被迫赔偿，法院却应当基于其责任履行情况恪守司法信用，以及为引导其社会行为适度出让刑罚空间，这样做的确令犯罪后果的形式有所变化，性质有些模糊，行为责任的基础却有所坚守。至少在行为人赔偿后适用轻刑及附随性处分要比单纯适用缓刑、管制甚至短期自由刑，更具责任内涵，更能满足普通人的公正感。这一道理在个案审理情形下很容易被人们认同，可见在那些被一言带过的酌定因素中，自愿赔偿的影响力未必低于行为人自首或立功等法定因素的作用。
（二）赔钱减刑旨在实现特殊预防
对于未造成严重后果的危险犯，诸多侵害人身权利和妨害社会管理秩序类的犯罪而言，犯罪人赔偿从宽处罚的确不能被责任涵括，它却符合特殊预防犯罪的目的。
1．犯罪事实覆水难收，犯罪损害却可能在事后弥合。很多时候，甚至“只有在犯罪损害得到赔偿之后，被害人和一般公众经常甚至不取决于惩罚—才会承认由这个构成行为造成的社会紊乱已经得到了消除”。{8}55。这种修复不仅针对被害人的受损利益，还可能连带修复一并受到侵害的法益及法秩序。
2．赔偿与其他刑事和解做法相同，行为人因改变漠视、忽视法律的态度而得到了宽恕，不同的是此时刑罚出让的空间仍装着他的责任，两者共同构成了赔偿影响定罪量刑的道德基础。按理说，剥夺自由刑、罚金等处罚都是犯罪人对国家承担责任的形式，这些刑罚适用能够降低违法者的道德地位，令受害人处于道德优势，国家对犯罪人的惩罚代表着理性的社会行为，以致公众和受害人都感觉正义得到了伸张，但这种情况在行为人做出先行赔偿时会有所改变，由于犯罪人对被害人赔偿实际是向对方表示屈从，授予对方处置自己的权力，以致被害人在明确是非的前提下降低了甚至消除了报复的心理需求，很多时候公众的报复情感也会被其同化，从而对犯罪人有所宽恕。而且从根本意义上看，“这种有条件的，充分自我意识化了的慷慨说明，宽恕与愤恨、惩罚一样，都是等利害交换的行为。……都表达的是正义的条件性”。{10}223。
刑事立法与司法的宽恕可以有很多原因，法律在评判行为人危害社会程度基础上以其自首、立功或真诚道歉降低刑罚，是肯定其与法律合作的态度，且由此引导后续犯罪人采取相同做法，令其绝地逢生亦可有效减少再犯罪风险和降低社会成本，以自愿赔付为由做出罪或从宽处理的道理与之相似。但后者表达的另一层意思是犯罪人须即时主动承担责任才能获得宽恕，因为不分原由和不讲规则的和解只会掩盖甚至激化社会矛盾，甚至造成犯罪被害人再度被害，所谓“知和而和，不以礼节之，亦不可行”（《论语·学而》）的千年古训已说明这一道理。具体地说，尽管是犯罪人做出的有利于自己的选择被法律确认，社会、被害人利益得到切实保护却始终是法律表态的基础，在这一过程中，“刑法始终是‘在场’的，刑法的明确性是被害人在和解过程中占据有利地位的砝码，刑法的威慑力是犯罪人必须做出让步的前提”。{11}它不等于无原则的妥协，即有条件的宽恕不同于放任。
3．被害人宽恕能加大加害人与社会和解的机率，即使赔付得不到前者的谅解，犯罪人与社区的紧张关系也会有所缓和。这一点还是犯罪人家属积极赔付被害人的重要原因。此外，犯罪人通常“存在一种将被害人非人格化从而减轻或否认自己的罪责的心理”，{12}41这种本能回避直到其不得不面对被害人具象存在时会有所改变，即他在赔偿自保时，对行为后果的清晰认识连同痛苦感受都有可能增加其负罪感。
（三）落实对犯罪被害人的保护力度
物质赔偿能减轻犯罪被害程度，被害人所获精神损害赔偿更能在相当程度上弥合或缓释痛苦，是众所周知的道理。责令赔偿未必有此效果。笔者在东莞法院实地调研时得知，重刑加责令赔付的方式往往会削减犯罪人的负罪感，赔了不罚、罚了不赔目前并非少数人的心理状态，判刑后拒绝赔付的事例也极为常见。加之其他原因，即便刑事附带民事诉讼限于被害人直接损失的范围，责令赔偿的执行率仍然极低。比如东莞法院从2003年至2006年共办理五百余件刑事附带民事诉讼案件，犯罪人在判决后主动赔偿的没有一例。得不到赔偿而申请强制执行的266个案件中，部分得以执行的只占6.3%，执行金额最高的不足判赔数额的3.2%。看来，刑事司法机制无须寻求但也不必拒斥犯罪人的合作。
1．关照被害人情感需要和减轻其被害程度，扶助其尽快走出被害阴影而促使犯罪人赔偿，既然是责任社会之选择，也应是责任刑法之应为。
2．期待建全犯罪被害人补偿制度全面解决问题还不具现实性，因为国家对于这类补偿至多限于严重人身损害犯罪范围且仅有救困的作用，社会性救助在我国就更难形成常规制度，因此解铃还需系铃人，刑事法引导犯罪人真诚赔偿的导向应更明确。
3．犯罪人自愿赔偿被害人损失的范围往往不限于“被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”，被害人间接物质损害甚至精神损害都可以得到相应的补偿，用之得当，它比目前责令赔偿对被害人的保护力度要更大一些。
三、自愿赔偿的责任特性与其替代刑罚的力度
进人制度运行层面，清晰解答赔偿的责任特性及其替代刑罚的力度都是赋予其合理性的必要步骤。自愿赔偿的地位与作用很微妙，目前犯罪人赔偿作为犯罪后情节的作用日愈受到重视，它由早期刑种蜕变为民事侵权责任又表明其局限性。至少它不象自由刑那样平等且普遍施予犯罪人，尤其对于大多数未成年人来说，金钱赔偿很难成为其承担责任和有效预防犯罪的方式。因此，当再次用于应对犯罪时，犯罪损害赔偿应当也只能是“第三条道路”。
（一）自愿赔偿仍是履行特殊的民事责任
尽管都认为是犯罪的法律后果，一些国家刑法实践对犯罪赔偿定位不尽一致。德国学者将赔偿视为刑罚与保安处分间的第三轨，偏重于将其归入刑事法范畴，美国联邦法律走得更远：“被宣告有罪的罪犯可以通过直接向被害人或向为许多被害人服务的被告人赔偿基金组织支付现金以赔偿被害人，或者罪犯可能被要求参加社区服务以赔偿全社区。” {13}552前者针对有直接被害人的犯罪，后二者则明显具有惩罚的特性。意大利学者将其称为“私法性处罚”，{14}354即类似侵权法中的惩罚性赔偿金。国内学者对其性质也看法不一，多数人认为《刑法》第36条规定连罚带赔的，赔偿是民事责任，《刑法》37条规定的赔偿损失是刑事责任。{15}491{16}651个别人认为二者均具民事责任性质，理由是：无论犯罪人是否被判刑，被害人另行提起民事诉讼而获支持的，犯罪人赔偿损失很难说是承担刑事责任；赔偿主体除犯罪人外还包括其监护人，特定情况下允许亲属自愿代偿，也都能表明这一特性。{17}
将犯罪损害赔偿归人刑事责任是有好处的：(1)突显对被害人的保护，只要存在直接被害人且具赔偿可能，行为人就得履行赔偿责任，而且多数情况下刑罚可恕、赔偿难免；(2)有利于改进诉讼程序，在寻求评价犯罪的同时一并畅通保护被害人的管道；(3）赔偿替代刑罚不仅名正言顺，那些既能修复损害又有惩罚特性的措施和新刑种可予定型;(4)责任主体不至扩至行为人之外，监护人赔偿与犯罪人赔偿的责任性质区分开来。只是，目前个人债务归属刑事责任还缺乏规范基础，刑法中同是赔偿做法被分成不同的性质不仅解释根据不足且易导致困扰。相对而言，赔偿归属民事责任倒是有规范根据，但责任主体与犯罪主体相游离且罪责迁移，必令其纷争不断。
笔者认为：(1)应将犯罪损害赔偿定性为特殊民事责任，毕竟展开制度论证须以规范和经验基础为平台；共犯形态下，赔偿不可能为犯罪人所分担和连带表明这一定位更适当；况且被害人另行提起侵权诉讼保护权益的事例表明，将赔偿归属刑事责任未必就更有利于减轻犯罪损害。(2)确认刑事责任在特定条件下合理转换为民事责任，同样能为赔偿制度进入刑事法范畴和促使被害人保护真正成为社会防卫之必要部分奠定理论基础。引契约自由精神于量刑商谈，更能表达规范的可交往性。(3）作为特殊民事责任，赔偿人被锁定为犯罪人，以此联通其与刑罚的适用，同时将监护人的赔偿归位于一般民事责任范围。
（二）清晰赔偿适用条件与替代刑罚的力度
这是最敏感、最难定型的部分，毕竟合理的制度会实现社会公正与和谐，反之滋生潜规则。
就社会心理而言，侵财及其他导致被害人物质损害的犯罪中，行为人以金钱及物质的对等赔偿换取从宽处罚是可以被接受的。不过事情并非由此变得简单，此时“以钱买刑”的标准仍很复杂。如果行为人向被害人退赔、退赃犯罪所得，就至多是全额返还犯罪收益而没有出让重大利益，从宽处置的力度须结合其罪过程度、赔付意志、经济能力、赔付时间及程度等予以判断。犯罪所得小于或等于被害人损失，或无犯罪所得时，行为人赔偿被害人直接间接物质损失甚至精神损害的，一般应当从宽处置，侵害人尽力赔付仍不能弥补被害人物质损害的，由于责任履行受其能力限制，法官只能将其归入态度，在犯罪危害程度基础上考虑是否调整罚度。
过失犯罪中，引导犯罪人赔偿损害招致的非议也不大。具体就交通肇事罪的司法解释看，其引导肇事人尽力赔付予以定性定量的解释立场应被肯定。只是措辞须斟酌，尽管解释者并非要在民、刑事责任间任意转换，评判标准却可能偏移。一方面在已构成犯罪的前提下，该标准本意是根据被害人直接损失谨慎把握定罪的门槛和量刑的标准，并引导行为人尽力修复犯罪损害，表义却是将一个无能力赔偿的人送上刑事法庭。如果将被害人物质损失程度作为该罪定罪和量刑基准之一，同时确认赔偿的从宽作用，其解释本义同时得以彰显。而在我看来，个案裁量环节的赔偿作用不限于此，交通肇事致人死伤的，犯罪人赔偿且得到被害人及近亲属宽恕的，从宽处罚并无不当。
涉及人身损害和妨害社会管理秩序的犯罪中，行为人赔偿自保的倾向与上相同。试图在故意杀人罪中以钱买命，在故意伤害致死、强奸、强制猥亵中用钱赎刑，在侮辱、寻衅滋事后花钱出罪等等，都不乏其例。但由于金钱很难对价于人身损害程度，处理这类情况最易引发争议。
1.被害人医疗护理等费用，因伤残失去劳动能力的收入损失，其家庭及个人基本生活费或子女学费等，倒是可以量化考察行为人的赔偿态度及实际效果，被害人因伤残、被害人的生命、被害人近亲属的身上，赔偿情节都应根据具体犯罪的危害程度确定其作用。对于那些故意致人严重伤残或者死亡的犯罪目前仍应严格遵循罪刑相适应的原则，被害人及近亲属的权益主要通过责令赔偿和国家补偿制度予以保护，行为人赔偿的作用不宜被强调。
2．规范层面确认强奸者“买刑”不仅有违民意，还会误导司法裁判和犯罪人的行为。但多数情况下犯罪人花钱消灾的心态与做法不宜被简单否定。真诚赔偿既然对被害人有精神补偿的作用，在个案层面，犯强奸罪的人真诚赔偿如果能够得到被害人的谅解，定性不变基础上的从宽处罚就无可厚非，毕竟其在自罚的同时采取了与社会合作的态度。
3．涉及人身损害的犯罪不都是重罪名，重罪名案件中也有危害程度轻的情形，对于其中法定刑较低的轻罪类型或应判有期徒刑三年以下的犯罪，行为人真诚赔付且大部或全部修复犯罪损害，取得被害人谅解的，免刑甚至非犯罪化处理均无不当。其中对于侮辱、诽谤等性质且个案情节较轻的行为人道歉性赔偿，故意轻伤害和过失致人伤害的行为人救助性赔偿，妨害社会管理秩序的行为人悔过性赔偿，根据行为危害程度和结合赔偿情节做出罪或从宽处理，符合法理人情。
4．物质赔偿的作用重点是引导犯罪人适时救助性赔偿，降低被害人受害程度。目前故意伤害案附带民事诉讼的案件很多，仅广东东莞法院这类案件就占附带民事诉讼案件总数的54.86%，对此，现行机制鼓励犯罪人自赎要比一味硬判有效得多。当然，金钱赔偿并非万能，对于多数情形下实施妨害社会管理秩序行为的人来说，其向社会和被害人做出服务性补偿，要比物质赔付更具诚意，更能修复犯罪损害，只是金钱赔偿与服务性补偿的同根同源，能够向人们展示两者结合适用的前景。
还应看到，因犯罪人自愿赔偿从轻处置的刑事案件类型很多，具体犯罪性质、实际危害程度、行为人赔偿意愿、经济能力和赔偿力度等等都是判断赔偿是否替代刑罚的重要标准，而这些都是个案问题，不宜硬性提炼标准。但一旦认为赔偿能直接降低犯罪损害甚至修复法秩序，它的影响力度就没有理由不及犯罪人自首或立功等行为，即便后者是法定情节。毕竟就道德价值而言，国家未征得被害人谅解而单方面的宽恕通常不及因被害人宽恕而宽恕。
然而值得注意的是，各级法院在确认赔偿的效用方面普遍不如适用法定情节那么有底气。(1)2006年最高人民法院有关未成年人犯罪定罪量刑的解释一向被视为近年推行刑罚轻缓化的司法典型，其中自首立功在免予处罚情形中占居的却是醒目位置，赔偿或补偿性服务的作用都只能在最后兜底条款即“其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”情形中去推断；近年最高人民法院公布的关于自首立功情节适用的典型案例也很多，引导赔偿适用的案例则几乎是空白。(2)江苏省、泰州市两级法院量刑指导意见都明确指示法官，法定的量刑要素所影响的刑罚量应当大于酌定的量刑要素，姜堰市量刑指导意见要求主审法官对自首情节轻处20%-40%，被追捕通缉而自首的轻处15%，立功的轻处20％-50%，赔偿损失的只能轻处10% 。{18}至于以上规范性文件中退赃似乎总比赔偿更显重要，江苏省、泰州市及姜堰市三级法院量刑规则都有这一特性。退赃显然不同于赔偿，它的使用概率却比赔偿高，加之退赃、退赔与其他赔偿形式在力度、性质以及对象上的细微区别没有被以上司法解释和量刑指南明确，这一立场就更应检讨。
四、赔偿、刑罚与犯罪损害相均衡的制度实现
在罪刑关系方面，所谓“相同情况采取相同做法”必然生产出一套具有普适意义的处罚标准；而“不同情况采取不同做法”又提示过度的标准化只会走到实质公正的反面，这个两难问题同样横在赔偿机制构建的面前。不仅如此，犯罪人经济状况、赔偿动机、赔偿方式和力度等变量还在增加法官选择的难度。至于赔偿加刑罚给予的是法官自由裁量，各方利益博弈、人性弱点和诸多不确定因素的介入就更是让公众担心，因此，为确认法官基于常识、睿智、司法经验和洞察力表达制定法意义和完成罪责等式的行为，有效防范司法腐败，有必要完善量刑程序，真正建立一套定罪量刑的说理机制。
（一）立法确认与个案指导相结合，找到犯罪损害赔偿的适用规律
就现有法律资源而言，《刑法》第36条、第37条及第61条经合理解释可以形成不同情节下的赔偿适用规则。但是近年中国法治发展的规律往往是立法推动制度改革，立法的细微变化比原则性政策更能传导价值信息，换言之，法官即使基于确信的判决要真正抵御内外压力也须有制定法的支持。为此，笔者赞同修改《刑法》第37条“可以”适用非刑罚性处罚为“应当”；{19}735刑法总则将犯罪人自愿先行赔偿列人可以从宽情节；{20}同时建议修改《刑法》第36条规定，用赔偿责任替代民事赔偿责任，为其向非刑罚化处罚措施过渡打下基础；建议将赔偿作为有直接被害人的犯罪的缓刑条件。
不过，目前逐步完善典型案例指导制度，清晰赔偿范围、方式和标准，更具有效性。(1)行为人赔偿是否影响定罪量刑，如何衡平赔偿、刑罚与犯罪侵害程度往往须在具体情境中做出判断，制定法不能穷尽对赔偿人心态、经济能力以及其他情况的假设，正是因为“立法权的毛病在于它的一般性，除特殊情况下，立法权无法、不擅长而且也不应当对具体纠纷争议作出处理”，{21}169我们才需要透过典型案例找到赔偿规则，以及适用这一规则的基本条件。(2）目前两高司法解释和各级法院量刑指导意见仍是用规范语言解释条文，它们所保留的类型化特性不能满足个案需要。而无论从技术知识的形成还是实践技艺的运用看，法官一方面得在各方利益诉求中权衡赔偿的作用，一方面得通过法庭辩论、自己说明量刑理由以及接受不同审级程序控制保证判决质量。那些论证周密且结论合理的判例不仅能帮助自己处理今后的相似案件，作为法律智慧的结晶，它所创立的规则还能为众多同行所共用、甄别和改进。
（二）建立犯罪人调查制度和设置量刑程序，促使赔偿规则的形成
建立犯罪人调查制度的作用不言自明，法官辨别犯罪人究竟是无力赔偿，还是基于“痛苦一阵子，舒服一辈子”的心理拒绝赔偿，是尽力赔偿还是虚应故事，除全面掌握犯罪事实外还须了解他的经济能力、家境及其他情况。法官在其赔偿承诺下如何有效防范背信行为，也由此能做到心中有底。
刑诉法修改之际增设量刑程序极具意义。既然赔偿作为酌定量刑因素是不争事实，量刑程序缺失导致赔偿结果不能被社会有效预测，“以钱买刑”又难免引狼入室，它的适用就不能缺少规则。进一步说，尽管寻求赔偿的标准如同追问罪与刑的具体对应一样近乎奢求，人们仍希望通过法律人的共同努力令其规则内容相对具体和清晰，这显然不是法官能够独力完成的，控辩双方就赔偿情节作用进行质证辩论需要程序平台的支持。比如检察官有权提出量刑建议，辩方有机会质疑、修正或补充检察官量刑建议可能存在的偏执、缺失，被害人的合理诉求又能够得到尊重和保护；整个情节适用的规律和量刑思维由此变得清晰；赔偿与刑度结合适用的技术知识得以积累与运用；赔偿规则随量刑思维清晰而最终得以定型。(3)主审法官须在判决书中清晰展现量刑步骤，详明犯罪人赔偿作用的结论及理由，这是建立讲理机制的重要部分。当然更远些说，为打破司法神秘和加大监督力度，除涉及隐私和国家机密外，刑事判决书宜借大众传播网络公之于众。
（三）摸索自愿赔偿的有效方法和避免纠偏过正
一般来说行为人在判决前全部赔偿损失更宜于落实责任，更能避免因犯罪人背信而反复启动刑诉程序的麻烦。但是，建立一个精细量表完成赔偿额度与犯罪损害程度的对应并不现实，精神损害标准尤其模糊，这早就是民事侵权责任中的疑难问题，尤其在“在涉及诽谤、致人精神痛苦，性骚扰，以及故意致人精神压抑的情形，没有机构会特别喜欢去揭开有关‘补偿’的事实”。{22}273。现实中，犯罪人有一定经济能力的情况下，有些人为花钱消灾会超过实害做出赔偿，但是可能承诺后很快反悔；有的人愿付数额与被害人要求的数额存在明显差异，被害人所持的心理可能是“得收多少钱，我才愿受此损害”，而这往往不为前者所接受，他可能倾向于恢复原状甚至只是赔偿局部损失。在呈现差异的情况下，法官的心理天平会向被害人倾斜，原因是犯罪人赔偿属咎由自取，其用赔偿换取刑罚的自利动机和交易行为既然为法律所容忍，多赔一点无妨，况且其赔偿额度与其悔罪的态度评价成正比，法官对此往往不会过于较真。只是，如果由此忽视被害人可能有重大过错或者被害人漫天要价的情况，同样会导致罪责不均衡。
对此，应对思路是：(1)根据司法经验总结出类似刑罚幅度的赔偿区间，将赔偿基点放在除精神损害以外的损害方面，用刑罚与赔偿结合方式落实其刑事责任。(2）犯罪人对被害人精神损害不单靠赔偿，应引导行为人真诚道歉与赔偿结合。对于侵犯人格权的犯罪、未造成结果的未遂犯和危险犯而言，行为人真诚道歉、服务性补偿与金钱赔偿相结合也更有修复作用。(3)诉讼中应明确告知双方，只要判决没有生效，允许就赔偿内容翻悔转而择定国家的法律制裁（刑罚加赔偿）；而且后一情形下赔偿责任的判罚仍根据犯罪危害程度而非双方曾商讨或要求赔额的标准。(4)先行赔偿由于涉及犯罪人经济能力的差异，因此一方面须以行为人赔付的真诚程度考虑对其从宽处罚，另一方面对富人买刑应有所限制，国外有学者主张对这类人附加以“‘极大的个人给付（主要指额外的劳动给付）’或‘个人放弃（原计划的休假旅行等）’联系在一起”为条件，{23}1035-1036在我国，物质赔付与服务补偿结合的方式，值得一试。
在全文结尾，笔者想说明的是，正式制度下积极评价犯罪人自愿赔偿的行为，话语受限程度形同戴着脚镣跳舞，但这不影响我们做出选择。一方面，“既然一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体”，{24}319那么在简约化的刑罚公式不足以准确评判犯罪人法律责任时，就应当将责任与刑罚目的关联起来，探索赔偿、刑罚与犯罪危害相对应的流动中的意义，并积极构建和践行相关制度。另一方面，仅在“以钱买刑”上捆绑大道理是不够的，在“有钱能令鬼推磨”的人性弱点前，它仍有可能“深思熟虑”地把公正给卖掉，因此正当的手段与应用规则都得始终在场。【注释】瑞士、德国、意大利等国刑法典明确犯罪人自愿赔偿的从宽处罚。《德国刑法典》第46条规定：行为人“1．努力实现与被害人的和解中补偿了其行为的全部或者绝大部分或者认真地力求了补偿，或者2在损害补偿需要他极大的个人付出或者个人放弃的情形中，赔偿了被害人全部或者绝大部分”，法院可以根据第49条第1款轻处刑罚。或者“如果没有科以比一年以下的自由刑或者三百六十日额以下的金钱更重的刑罚，免除刑罚”。其中轻处表明赔偿替换了刑量，免除则是赔偿替代刑罚。
对相当部分犯罪人来说，自己因犯罪承担的赔偿责任往往是一个极大负担，少数犯罪人甚至宁愿以自由躲避民事债务。部分犯罪人常常以受到刑事处罚为由，拒绝赔偿被害人。
2007年两高司法解释将生产作业安全事故罪的定罪和加重标准分别定为直接经济损失100万元、300万元，就不再给自己带来麻烦。但这一解释没有在确定标准后给赔偿一个位置，它实质上是在交通肇事罪处理上倒退了一大步。
东莞中级人民法院、西南政法大学诉讼法研究中心：《关于建立刑事被害人司法救济制度的调研报告》,2007年最高人民法院重点课题结题报告。【参考文献】{1}马静华，陈斌．刑事契约一体化、辩诉交易与刑事和解的发展趋势〔j〕．四川警官高等专科学校学报，2003,(8). {2}徐阳我国适用刑事和解制度泛化倾向之检省与矫正〔j〕．法商研究,2008,(5). {3}杨忠民．刑事责任与民事责任不可转换〔j〕．法学研究，2002,(4). {4}于志刚．关于民事责任能否转换为刑事责任的研讨〔j〕．云南大学学报法学版，2006,{6). {5}杨涛．拷问以钱买刑〔n〕．四川法制报，2007 - 03-15. {6}任鹏宇．以钱买刑，算哪门子和谐〔n〕．北京商报，2007-04-17. {7}欧阳晨雨．刑事和解只是一种和谐幻觉〔j〕．民主与法制，2006,(4). {8}〔德〕克劳斯·罗克辛．德国刑法学总论（第1卷）〔m〕．王世洲，译．北京：法律出版社，2005. {9}陈忠林．刑法学〔m〕．北京：法律出版社，2006. {10}慈继伟．正义的两面性〔m〕．北京：生活·读书·新知三联书店，2001. {11}周光权．论刑事和解制度的价值〔j〕．华东政法学院学报，2006,(5). {12}郭建安．犯罪被害人学〔m〕北京：北京大学出版社，1997. {13}〔美〕爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽，南希·弗兰克·美国刑事法院诉讼程序（m〕．陈卫东，徐美君，译．北京：中国人民大学出版社，2002. {14}〔意〕杜里奥帕多瓦尼．刑法学原理〔m〕．陈忠林，译．北京：中国人民大学出版社，2004. {15}张明楷．刑法学〔m〕．北京：法律出版社，1997. {16}高铭暄，等．中国刑法解释（上卷）〔m〕．北京：中国社会科学出版社，2005. {17}赖早兴．刑法中的’‘赔偿（经济）损失”〔j〕．求索，2005,(5). {18}汤建国．量刑均衡办法〔m〕．北京：人民法院出版社，2005. {19}马克昌．刑罚通论（第二版）(m〕．武汉：武汉大学出版社，1999. {20}刘东根．犯罪被害人地位变迁与我国刑事立法的完善〔j〕．中国人民公安大学学报，2007,(2). {21}苏力．法律与文字〔m〕．北京：生活·读书·新知三联书店，2006. {22}〔美〕凯斯·r·桑斯坦，等．对惩罚性赔偿金的评估{m〕//凯斯·r·桑斯坦行为法律经济学．涂永前，译．北京：北京大学出版社，2006. {23}〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克，等德国刑法教科书（总论）〔m〕．徐久生，译．北京：中国法制出版社，2001. {24}〔美〕博登海默．法理学，法哲学与法律方法〔m〕．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999. 出处:《法律科学》2009年第4期
