饶平律师网推荐律师——林继敏
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【案情】
2007年10月，某县经济发展中心招商引资企业某公司因开办公司的需要，拟新建厂房。由县经济发展中心出面，找到某村委会村支书肖某，并向肖某提出了购买该村土地建厂房的要求。2007年11月，某公司与该村签订了《买卖土地协议》，协议约定：该村把集体所有的2.2亩地块卖给某公司，价格为每亩5万元，某公司一次性将买地款付清。协议签订后，某公司随即付清11万元买地款。2008年5月，肖某伙同他人，采取签订虚假合同的手段，套取该土地买卖款非法占为己有。
【分歧】
村支书侵吞买卖土地款是贪污还是职务侵占？
第一种意见认为，肖某构成贪污罪。理由是：肖某身为村支部书记，利用职务的便利，侵吞土地买卖款，应以贪污罪论处。
第二种意见认为，被告人肖某构成职务侵占罪。理由是：肖某虽利用村支书职务上的便利侵吞土地买卖款，但该土地买卖款并非国家征地补偿款，肖某只是利用其村支书身份非法占有本应属于村委会的财物，因此，其行为构成职务侵占罪。
【管析】
笔者同意第二种意见。理由如下：
第一，犯罪主体不同。虽然贪污罪和职务侵占罪在主观上都有非法占有财物的目的,在客观上都有利用职务上的便利进行侵占的行为,但在犯罪主体方面有严格的区别,虽均为特殊主体，前者的犯罪主体是国家工作人员，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员及其他依照法律从事公务的人员；而后者的犯罪主体仅限于公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员。
第二,侵犯的客体、对象不同。前者侵犯的客体是公务人员的公务行为廉洁性和公共财物的所有权,侵犯的对象是公共财物中的国有财物；后者侵犯公司、企业或其他单位的财物所有权,侵犯的对象是自己职权范围内或者工作范围内经营的本单位财物，它既可能是公共财物，也可能是私有财物。
第三，土地征用必须由政府严格按照程序和流程进行。土地征用或者土地征收是指国家基于公共利益的需要，依照法律规定的程序强制将集体所有的土地收归国有，由国家给予法定补偿的行为。根据宪法规定，征地的主体只有国家，即只有代表国家的法定相关部门才能依照法定的程序征收集体土地。除了国家能够征收土地之外，其他任何组织或者个人都无权征收集体土地。
第四，征地补偿与土地买卖是两个不同的法律概念。征地补偿是国家根据补偿标准一次性给予被征地者一定的货币补偿的行为，是一种行政法律行为；而土地买卖是一方提供土地，将土地权利转移给他人，另一方（获取土地权利的一方）支付相应的价金的行为，属于民事法律行为。
本案中，肖某系村支书，其主体身份首先是非国家工作人员，只有在依照法律协助政府从事某些特定职务时，如协助土地征用补偿费用的管理，才以国家工作人员论。而本案中的土地买卖行为且不论是否合法，某公司与村委会签订的土地买卖合同，应是一种民事行为，其所得的土地买卖款不属于由村委会帮助政府代为管理的土地征用补偿款，它属于村委会的集体财产。至于县经济发展中心的行为，并未按土地征用程序来操作，也不能代表国家来实施征地行为，其行为性质仅是协调。因此，肖某并未依法赋予国家工作人员身份，其管理的土地买卖款也并非国有财产。肖某虽不具有国家工作人员的身份，但其与他人相勾结，利用其村支书的职务便利，采取签订虚假合同的手段，套取土地买卖款并非法占为己有，数额巨大，根据《刑法》第二百七十一条规定，被告人肖某的行为符合职务侵占罪的构成要件。
综上所述，行为人肖某作为村支书，在本案中既不是国家工作人员和其他依照法律从事公务的人员，其所侵吞的财产也不是公共财物中的国有财物，因此，肖某的行为依法不构成贪污罪，而应以职务侵占罪论处。
作者：乐安县人民法院 江颖